《北京市物业管理条例》（以下简称《条例》）已于2020年5月1日正式实施，其中将物业管理纳入党建引领和政府主导下多元共治的社区治理框架的基本立规思路，以及设立物业管理委员会、推广社会资本参与老旧小区改造和物业服务“先尝后买”模式的相关条款广受关注。本文将结合《条例》中的业主大会和业主委员会的设立与运作、物业管理委员会的设立与运作、物业服务等条款，就其逻辑和相互间的程序关联性提出几点商榷。

　　物业管理委员会的设立应基于业主意愿

　　《条例》第五十二条至第六十条专门对物业管理委员会的设立和运作做出了规定。依据《条例》第五十二、五十三、五十四条，物业管理委员会是街道办事处、乡镇人民政府负责组建的临时机构，组织业主共同决定物业管理事项，并推动符合条件的物业管理区域成立业主大会、选举产生业主委员会。在物业管理区域不具备成立业主大会条件或具备成立业主大会条件但是确有困难未成立或业主大会成立后未能选举产生业主委员会的情况下可以组建，由居民委员会、村民委员会、业主、物业使用人代表等七人以上单数组成，主任由居民委员会、村民委员会代表担任，副主任由居民委员会、村民委员会指定一名业主代表担任。依据《条例》第五十六条，如成立业主大会但是尚未成立业主委员会，则物业管理委员会组织业主大会按照《条例》关于业主大会职责的规定履行职责，并组织执行业主大会的决定；如未成立业主大会，则其组织业主行使《条例》规定的业主大会和业主委员会的职责。依据《条例》第五十八条，物业管理委员会的任期一般不超过三年；期满仍未推动成立业主大会、选举产生业主委员会的，由街道办事处、乡镇人民政府重新组建物业管理委员会。

　　在笔者看来，《条例》关于物业管理委员会的条款设计所存在的法理冲突在于：《条例》意在通过物业管理委员会这一使政府干预机制和居民社区管控机制相结合的机构设计来解决区分所有权人团体治理和物业管理的自组织失灵问题，然而这一机构设计思路既隐含政府指导监督职能不当延伸的风险，又存在程序设计上的自我冲突。

　　首先，我们不妨分析一下《条例》所列出的任何一种能满足物业管理委员会可以组建的条件，以判断政府机构介入依据的正当性：

　　——成立业主大会的条件不具备。《条例》对成立业主大会应具备的条件未明确列举，究竟只是指一般程序性条件，还是指除程序性条件还包括其他特别条件（如物权权益难界定、关系难协调的老旧小区状况）？这种表意固然利于政府机构酌情裁量，但不利于对政府行为的规范，而且容易带来理解上的歧义。如果只是依据《条例》第三十条所规定的成立业主大会应具备的程序性条件，那么可以明确判断的是，当一个物业管理区域内已交付业主的专有部分尚未超过建筑物总面积百分之五十，或者当一个物业管理区域内已交付业主的专有部分已超过建筑物总面积百分之五十但尚未有人数达百分之五以上占比的业主，又或专有部分建筑面积占比达百分之五以上的业主或建设单位提出申请之时，成立业主大会的条件是不具备的。如果上述理解成立的话，那么由政府机构负责组建物业管理委员会的理据显然将导致法理上的自我冲突：如果政府机构可以在成立业主大会的条件不具备的情况下负责组建物业管理委员会，那么当成立业主大会的条件具备时，基于业主申请并通过政府指导来成立业主大会筹备组以启动业主大会的成立过程便显得多余，因为物业管理委员会能组织业主代行业主大会职责，包括制定管理规约和业主大会议事规则、选举产生业委会成员这两项最基本的职责。如果结合《条例》第三十一条关于街道办事处、乡镇人民政府对业主大会成立申请负有审核职责的规定来看，那么业主大会的成立条件还包括申请组织者的资格适格性，于是涉及成立业主大会的社区可管控性因素的考量，但对不合条件的申请诉求或申请组织者的否定只能是政府要求重新进行合条件申请的理由，而非政府负责组建物业管理委员会的理由。

　　——成立业主大会条件具备但是确有困难未成立。“确有困难”这一表意过于笼统。它可能指的是达到申请门槛的业主、建设单位各自提出成立业主大会的申请时存在难以协调的诉求冲突以致难以成立业主大会筹备组，也可能是指业主人数过多或者业主内部存在严重的意见分歧以致短时间内难以达到制定管理规约和业主大会议事规则所必需的法定支持度，还可能是异产毗邻的老旧社区。然而无论何种困难，其所表明的乃是政府机构进行指导、规范、调解存在较高成本（降低这些成本存在调解、诉诸司法判决、业主大会筹备延期重启等可能性途径）。但由此设定一种政府机构可以按照居委会的组织模式、绕过业主大会的成立程序而替业主安排一个并非来自区分所有权人集体授权且无管理规约和业主大会议事规则支持的管理机构的理由，那么政府的指导和监督便会越界为指令。

　　——业主大会成立后未能选举产生业主委员会。在此条件下政府机构可以负责组建物业管理委员会的依据较之上述两种条件似乎更为合理，因为在业委会委员无人当选或当选委员人数极少的极端情况下，业主大会的机构设置仍有待完成，业主大会与业委会不可分割，业主大会的运作需要有代行业委会职责的机构来维持。然而，除非《民法典》将《物权法》第七十五条修改为“业主应当设立业主大会，选举业主委员会”并规定行政法规或地方法规可以授权地方政府部门在业主委员会不能产生时拥有指定居民代表和业主代表组建临时管理机构的相机处置权，否则政府机构可以组织居民代表和业主代表组成物业管理委员会替代业委会的规定逾越了政府的指导和协助的职责。

　　依现行法律，上述极端情况也有解决之道：（1）业主大会筹备组在政府指导下，在业主大会议事规则草案中设立应对上述情况的以召集业主大会会议重选或补选业委会委员为优先议程的物业管理委员会运作条款；（2）以业委会当选委员超过业主大会议事规则要求的应选委员人数的半数为业委会选举产生的底限标准；如达此标准，政府机构应予业委会备案，当然备案文件应要求业委会在规定时间内以组织召集业主大会会议补选应选委员优先议程，政府机构可委托居委会进行监督和督促。

　　需要提及的是，《条例》的条款之间在业主大会的成立规范上也存在相互冲突。例如，依据第二十九条，业主可以成立业主大会（这符合上位法），而第二十四条则规定，“前期物业服务合同期限届满前六个月，街道办事处、乡镇人民政府应当组织业主成立业主大会，选举产生业主委员会或者组建物业管理委员会，就物业管理事项进行表决。”而第二十条的规定又与第五十三条“可以组建物业管理委员会的”的规定相冲突。

　　政府机构预设的物业管理的实质必要性不能取代物业管理权利主体授权的程序正当性，否则将是替人规划愿景和做主。物业管理的法律法规根本上在于保护物业管理主体的权利不受侵害和基于程序正当性要求规范主体之间行使权利的程序。业主大会成立程序的实质在于业主之间达成业主团体的正式治理规则和治理运作的共识，其实现取决于业主间的协商能力和实践能力，政府部门的指导和协助在于监督和促进包括业委会产生在内的业主大会设立的表决或选举程序体现业主意志的客观真实性、非操纵性和公正性，在于促进业主间达成共识的能力建设。当业主间不能达成法律所要求的那些共识度时，较之基于政府意愿变通设立一个替代性治理机构，延迟成立更合乎法律要求。如果业主间不能发展反思能力与合作能力，那么基于物业管理的实质必要性的出路只能是依赖政府。

　　综上所述，《条例》中的物业管理委员会的设立依据并非基于内生的区分所有权团体治理的自治性、机构化、规范化的要求，而是基于政府将其规范化治理问题纳入居民社区化管理秩序的考量，这与上位法的规定存在相抵触，需要修正。

　　其次，《条例》第五十二条界定物业管理委员会是一个临时机构，推动符合条件的物业管理区域成立业主大会、选举产生业主委员会为其应履行职责之一，而第五十八条则规定如在其最多为三年的任期届满时如仍未推动成立业主大会、选举产生业主委员会，则由街道办事处、乡镇人民政府重新组建物业管理委员会，而物业管理委员会不会因未能推动业主大会和业委会的产生而被问责，并且可在业委会未产生的情况下长期存续，这显然有悖于其作为临时机构的属性界定。

　　再次，来自政府授权的物业管理委员会一开始就会面临代表谁、对谁负责、受谁监督问责的权力正当性问题。《条例》并未规定管理委员会的经费来源、账户运作、成员的产生和改选程序，而由管理委员会主持选聘的物业服务企业也将面临对业主负责还是对政府负责的行动目标冲突，由此将阻碍促进物业服务质价相符的契约化实施机制。由于物业管理委员会未经业主授权，因此《条例》第二十八条关于业主应当履行的第三款义务即“执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会或者物业管理委员会作出的决定”的条款便会产生对业主履行义务的约束力问题：业主大会作为一个治理机构显然不能等同于业主会议，在业主大会并未成立的情况下，何谈业主大会授权物业管理委员会作出决定？

　　笔者认为，物业管理委员会可以作为业主大会成立并运作之前过渡性的前期物业管理机构，也可以作为业委会不能产生或履行职能时的临时性管理机构，还可作为非区分所有权物业小区（例如公租房小区）征求租户意见、监督物业服务运作的常设性管理机构，但前提是基于业主的同意和小区治理规则的授权。地方法规目前的业主大会成立程序完全是按业主大会筹备组模式塑造的，前期物业管理阶段的业主团体治理与业主大会阶段的团体治理之间缺乏有机衔接，业主团体治理也缺乏必要的治理规则和专业知识的教育和学习准备，以及人际交流和成员互动过程。我认为，在建设单位的持份权高于50%的情况下，也可尝试组建物业管理委员会，该机构由建设单位代表和业主代表组成（可由建设单位提议业主附议，也可由业主提议建设单位附议），按建设单位和业主的持份权及其变化来分配和调整代表名额，小业主尽管不能取得该机构的控制权，但能依据临时管理规约（也可称前期管理规约）和委员会议事规则委派代表监督建设单位和物业服务企业履约，并能随业主持份权的增加而增加影响，还能为业主大会的建立提供组织准备。当建设单位的持份权低于50%之时，物业管理委员会即可转化为业主大会筹备组，在当地政府部门指导下启动业主大会的成立程序，这样做并不与上位法相抵触。

　　物业服务的契约化边界应明确界定

　　《条例》第四条第二款关于“支持社会资本参与老旧小区综合整治和物业管理”的规定有北京市首个引入社会资本完成劲松北社区改造和物业服务“先尝后买”的案例提供实践支持（北京市还有一些物业服务缺失的老旧社区或小区通过业主“先尝后买”的尝试来引入物业服务）。

　　依笔者有限的了解，“先尝后买”的一般做法是：物业服务企业在业主体验物业服务阶段的支出（包括设施及环境整改）通过政府财政补贴及其所属的项目改造投资商对小区改造项目的营运收益的补助来补偿，政府部门通过组建国有物业服务企业来加强这种物业服务尝试；政府通过社区服务购买项目招聘社区工作人员会同街道办事处人员下沉社区，通过提供志愿服务、组织业主与物业服务企业协商等形式动员和说服业主购买物业服务，业主的体验满意度是政府机构和社区推动业主物业费付费率增加的一个基本依据。我认为，“先尝后买”并非物业服务企业拓展老旧社区或小区物业服务市场的一种营销策略或物业费减免优惠，而是物业服务企业配合政府的老旧社区或小区改造及的社区管理的政策目标的实现而提供的一种配套服务尝试，它既不适用于老旧小区改造完成后的常规化物业服务，也不适用于一般物业管理区域的物业服务。

　　第一，物业服务是一种契约性服务；在众多业主或众多物业使用人共存互动的物业业态下，物业服务实质上是业主或物业使用人对于物权共有或共用部分的管理服务的一种集体消费，其服务项目、服务标准、价格标准（及其减免）适用于每一个业主或物业使用人并约定于物业服务合同中。“先尝后买”容易带来的问题在于：

　　——除非“先尝后买”是物业服务企业与业主集体约定的一种物业服务企业在特定体验期限免收物业费的特别条款，否则它割裂了物业服务合同的集体契约性，使物业服务合同失去普遍的契约约束力。

　　——易使物业服务的集体消费品属性被肢解为个人消费品，业主的付费意识并非基于契约义务、自身的专有物业管理服务与共有或共用物业管理服务之间的区别而形成，满意时购买，不满意时则放弃购买，愿意购买物业服务的反受不愿意购买的影响，没有政府补贴或其他渠道的资金支持，物业服务企业将无法持续提供服务。

　　第二，“先尝后买”如果作为营销方式加以推广，不仅众多中小企业无法承受，而且行业恶性竞争将加剧，物业服务供求中本已突出的质价不符的冲突将进一步加剧。

　　第三，“先尝后买”的可持续性建立在政府及老旧小区改造项目投资商对物业服务企业持续且增强的财政支持的基础上，物业服务企业以政府目标为基本经营目标；当物业服务企业获得的资金支持递减到只能维持经营保本时，以服务质量的降低为代价降低成本的情况便不可避免。

　　我认为，解决老旧小区物业服务引入的问题，采取业主与物业服务企业集体议价签约，政府将物业费补贴发放给低收入水平的业主个人、对物业服务企业提供一定期限的税收减免、物业服务企业提取一定期限或一定比例的共有收益的做法更可取。

　　此外，物业管理是不同物权形态或同一物权形态的不同类型与物业管理服务的结合体，物业管理法规有必要区别区分所有权与非区分所有权物业管理领域、居住型区分所有权物业管理区域与非居住型区分所有权物业管理区域、常态化物业管理区域与非常态化（例如老旧社区）物业管理区域的运作规则，以适应物业管理多业态化的发展趋势。